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毕业入职常见的法律风险,不知道要吃大亏!
2022-07-25 来源:亚慱体育app官网 - 就业创业网 作者: 【

问题1:三方协议可以代替劳动合同吗?

不可以。

三方协议是普通高校毕业生和用人单位正式确立劳动关系前,明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业中的权利义务的书面表现形式,主要解决应届毕业生走上社会就业的户籍、档案等一系列相关问题,属于民事法律关系的范畴。

而劳动合同是劳动者与用人单位双方确立劳动关系、明确双方权利义务的协议,属于劳动法律关系的范畴。

因此,三方协议与劳动合同不可互相替代,三方协议的效力一般在用人单位正式接收毕业生后自行终止,双方应及时签订劳动合同。

法律规范

《中华人民共和国民法典》

第四百六十四条 【合同的定义和身份关系协议的法律适用】合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。

第四百六十五条 【依法成立的合同效力】依法成立的合同,受法律保护。

依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

问题2:三方协议是否可约定违约金?

可以。

三方协议不等同于劳动合同,两者在适用法律的依据上也是不同的。

劳动合同适用《劳动法》及《劳动合同法》,根据规定,用人单位与劳动者订立劳动合同时,只有在两种情况下可以约定劳动者支付违约金:一是在专项培训协议中约定服务期的,二是签订竞业限制约定的,除以上两种情况外,劳动合同不得约定劳动者支付违约金。

但是三方协议属于一般性的民事合同,适用《民法典》相关规定,可以在协议中约定任意一方若违约则支付违约金,以惩罚肆意违约的一方。不少单位为了留住学生,以高额违约金约束学生,因此,毕业生在签订三方协议时,应看清违约金条款,谨慎签约,力争对自己最有利的条款。

法律规范

《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条 【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十五条 【违约金】除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

问题3:三方协议约定的违约金过高,是否可以要求降低?

可以。

违约金的标准要根据一方违约给对方造成的损失来确定,如果畸高或者畸低,引发争议后可以要求调整。因此,违约金并不是约定多少就是多少,如果觉得约定的违约金过高,可以要求调整,应在实际损失的基础上,综合考量后予以确定。

法律规范

《中华人民共和国民法典》

第五百八十五条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

问题4:用人单位提出“试用一段时间后,看表现再决定是否签订劳动合同”可以吗?

不可以。

试用期期限应包含在劳动合同期限内,试用期内,单位亦应与劳动者签订劳动合同,缴纳社会保险。

另外,关于试用期的期限,法律也有着严格的规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。并且,用人单位和劳动者只能约定一次试用期。

法律规范

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条 【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

问题5:试用期的工资可以随意发放吗?

不可以。

试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准,且以上三个最低标准应同时予以满足。

因此,试用期的工资是有法定标准的,试用期不等于“白用期”,试用期工资不仅与劳动者的岗位和合同工资挂钩,也与当地最低工资标准相关。

法律规范

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十条 【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

问题6:试用期内用人单位是否可以随意解除劳动合同?

不可以。

试用期是劳动者与用人单位互相了解,互相选择的一个重要时间段,但是,试用期期间,用人单位也不可以随意解除劳动合同。

解除试用期的员工,需要用人单位证明劳动者存在不符合录用条件、严重违纪、严重失职等法定情形。

因此,用人单位如果不能证明存在上述情况就随意解除试用期的员工,则属于违法解除劳动合同,劳动者有权主张赔偿。

法律规范

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十一条 【试用期内解除劳动合同】在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

问题7:签订劳动合同只是走个流程,不用仔细看就直接签订可以吗?

不可以。

劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系、明确双方权利义务的书面协议。签订时,应注意是否具备了用人单位的名称、住所和法定代表人、劳动者姓名、住址、有效证件号码、劳动合同的期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等必备条款,如果对这些事项没有约定,应要求用人单位予以补齐。

劳动合同的约定条款,是发生纠纷后仲裁院和法院审理案件的重要依据,签订时必须谨慎、仔细。另外,劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份,如果用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,劳动者可要求当地劳动行政部门对用人单位责令改正,避免自己陷入不利的局面。

法律规范

《中华人民共和国劳动合同法》

第十七条 【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第八十一条 【缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任】用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

问题8:是否可以和用人单位约定“不缴纳社保,将社保费用直接发放给劳动者”?

不可以。

用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费,缴纳社会保险费是用人单位与职工共同的义务,即使双方协商一致不缴纳,该约定也因违反了法律的强制性规定而无效。

应届毕业生入职后30日内,单位需为其办理社保登记手续,尤其需要注意的是,试用期内,单位也要为职工按时足额缴纳社保。

法律规范

《中华人民共和国劳动法》

第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

问题9:劳动合同是否可以约定“一定期限内不得结婚生子”?

不可以。

订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,但是,不得违反法律、行政法规的强制性规定。

结婚自由及生育权是每个公民基本的权利,限制一定期限内不得结婚、生子,违反了《民法典》及《妇女权益保障法》的强制性规定,如果劳动合同对此有约定,属于无效条款。用人单位不得以员工违反该条规定为由解除劳动合同,否则将构成违法解除。

法律规范

《中华人民共和国民法典》

第一千零四十六条 【结婚自愿】结婚应当男女双方完全自愿,禁止任何一方对另一方加以强迫,禁止任何组织或者个人加以干涉。

《中华人民共和国妇女权益保障法》

第五十一条 妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。

育龄夫妻双方按照国家有关规定计划生育,有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术,保障实施节育手术的妇女的健康和安全。

国家实行婚前保健、孕产期保健制度,发展母婴保健事业。各级人民政府应当采取措施,保障妇女享有计划生育技术服务,提高妇女的生殖健康水平。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十六条 【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

问题10:用人单位提出“对加班工资进行固定金额”的约定可以吗?

视情况而定。

根据法律规定,用人单位安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。

关于加班工资的计算基数,一般是以劳动者的正常出勤月工资为标准,不包括年终奖,上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

因此,如果约定固定数目的加班费,该金额高于或等于劳动者实际加班时机应取得的工资,当然是可以的。但是,若是为了规避足额支付加班工资,损害了劳动者的权益,那是不可以的,用人单位除了支付约定的固定金额的加班工资,还应按照实际加班时间补足少付的加班工资。

法律规范

《中华人民共和国劳动法》

第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《上海市企业工资支付办法》(2016)

九、企业安排劳动者加班的,应当按规定支付加班工资。劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假、病假等假期期间,企业应当按规定支付假期工资。

加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,不包括年终奖,上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴,中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定:

(一)劳动合同对劳动者月工资有明确约定的,按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定;实际履行与劳动合同约定不一致的,按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

(二)劳动合同对劳动者月工资未明确约定,集体合同(工资专项集体合同)对岗位相对应的月工资有约定的,按集体合同(工资专项集体合同)约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

(三)劳动合同、集体合同(工资专项集体合同)对劳动者月工资均无约定的,按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资(不包括加班工资)的70%确定。

加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的,从其规定。

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